– Tempo possível de atraso?
– Possíveis índices aplicados para corrigir os valores parcelados?
– Retenção de chaves?
– Cobrança de eventuais prejuízos?
Se o consumidor tiver algum problema com a construtora e querer rever a respectiva contratação, há possibilidade de entrar na justiça através de uma ação revisional de contrato cumulada com indenização por danos materiais. Sobretudo se houver um atraso com o prazo de entrega previsto.
Mas e a correção mensal do contrato pelo índice INCC (Índice Nacional de Custo da Construção), é possível discutir?
Primeiro, em relação ao prazo de prescrição que o consumidor tem para pleitear restituição de valores indevidamente pagos relativos à compromisso de compra e venda de imóvel, cuja discussão se funda em violação a dispositivos constantes do Código de Defesa do Consumidor, aplicável, diante da ausência de regra específica, o prazo geral de 10 (dez anos), previsto no art. 205 do Código Civil.
Ademais, além de existir o CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR que protege os compradores em situações como estas, o Código Civil em seu art. 479, autoriza a revisão contratual quando houver onerosidade excessiva para um dos contratantes. Sem contar que, se o contrato foi feito no âmbito do PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA, as questões propostas deverão ser analisadas de acordo com o que restou decidido no julgamento do Tema nº 996, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Quanto ao prazo de possível atraso de 6 (seis) meses que é posto em quase todos os contratos, destaca-se que não é ilegal ou abusiva a cláusula contratual que estabelece prazo de tolerância de 180 dias para a conclusão da obra.
Este é o entendimento esposado pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, na Súmula 164: “É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.”
Contudo, a cláusula contratual precisa informar prazo certo para a entrega do imóvel. Não podendo vincular a entrega do bem à obtenção do financiamento sem prever qualquer indicação de data para entrega. Já que isso torna a obrigação incerta, induz o consumidor a equívocos, colocando-o em situação de desvantagem, ocasionando ainda um desequilíbrio entre os contratantes, o que é vedado pela norma protetiva.
Assim, haverá nulidade na cláusula contratual se faltar adequação específica do prazo de conclusão das obras e entrega da unidade, em especial em razão da vinculação do prazo à negócio jurídico futuro (contrato de financiamento por exemplo), sem qualquer limitação temporal. Nesse sentido, o entendimento do Colendo STJ, conforme tese firmada no julgamento do Tema Repetitivo nº 996: “Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”.
Há também o seguinte entendimento sumulado do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre tal tema: “Súmula 161: Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente.”
Desta forma, se for incontroverso o inadimplemento contratual, restará às construtoras o dever de indenizarem os consumidores pelos danos experimentados.
Em relação aos lucros cessantes, reconhecido o atraso na conclusão da obra cabível a indenização a este título, pelo período em que os consumidores estiveram privados do uso do imóvel, conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Repetitivo (Tema 996): “1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.” (STJ – REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).
Neste mesmo sentido a Súmula nº 162 do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio.” A indenização deverá ser arbitrada em 0,5% do total do contrato por mês de atraso, conforme parâmetro médio locatício adotado pela jurisprudência do TJSP, e incidirá do esgotamento do prazo para a conclusão do empreendimento até a entrega das chaves, tudo com correção monetária pela Tabela Prática do E. TJSP, a partir de cada vencimento e juros de mora da citação.
Já em relação aos “juros da obra”, também denominado juros contratuais, juros no pé, taxa de evolução ou repasse de obra, encargos cobrados pela instituição financeira durante a construção do empreendimento, objetivando a remuneração do capital liberado para a incorporadora e/ou construtora, até que a unidade seja entregue e o mutuário inicie o pagamento do financiamento, são possíveis de serem cobrados, mas se houver rescisão, também deverão ser restituídos.
Mas anota-se que é descabida a cobrança dos juros de obra antes da efetiva entrega das chaves, uma vez que nesse período não há capital da construtora mutuado ao comprador, tampouco utilização do imóvel. Ainda que se admita o repasse dos encargos ao comprador, não se pode exigi-los no período de mora da construtora, sob pena de os consumidores serem responsabilizados e prejudicados por atraso imputável exclusivamente à fornecedora. Nesse sentido, vale novamente citar a tese firmada no precedente vinculante do E. STJ, Tema Repetitivo 996: “1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância”.
Quanto aos índices de correção dos valores finais devidos, é válida a aplicação da correção monetária pelo índice próprio da construção, INCC, pelo período de construção do imóvel, sendo abusivo sua incidência apenas no período posterior ao decurso do prazo de tolerância de 180 dias para término das obras, pois os compradores acabam por ter seu saldo devedor corrigido por índice fixado em patamares superiores aos demais, por período mais longo que o contratualmente avençado. Confira-se, nesse sentido, o entendimento do E. TJSP: “Tema 08: O descumprimento do prazo de entrega de imóvel objeto de compromisso de venda e compra, computado o período de tolerância, não faz cessar a incidência de correção monetária, mas tão somente dos juros e multa contratual sobre o saldo devedor. Devem ser substituídos indexadores setoriais, que refletem a variação do custo da construção civil por outros indexadores gerais, salvo quando estes últimos forem mais gravosos ao consumidor”.
Mas se houver atraso na entrega do imóvel, o INCC (Índice Nacional da Construção Civil), deve ser substituído pelo IGPM (Índice Geral de preços de Mercado) durante o período de atraso, conforme entendimento jurisprudencial. Nesse sentido, as teses proferidas pelo C. STJ no tema 996: “[…] 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor”.
Ademais, cabe trazer o resumo do que se discute no Tema Repetitivo nº 996, do Colendo Superior Tribunal de Justiça referente aos casos envolvendo o programa MINHA CASA MINHA VIDA:
“As teses firmadas, para os fins do artigo 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1, 5, 2 e 3, foram as seguintes: 1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.”
No tocante à correção monetária, preciosa e elucidativa a lição do I. Des. Moreira Viegas: “Conquanto não se possa falar em congelamento da correção monetária, porquanto se trata de mera reposição do valor da moeda, de rigor o afastamento dos encargos incidentes sobre o saldo devedor durante o atraso, nos termos da Súmula 163, deste Tribunal, in verbis : “O descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra não cessa a incidência de correção monetária, mas tão somente dos encargos contratuais sobre o saldo devedor. ”.
Outrossim, se houver atraso, mostra-se necessário o afastamento dos acréscimos resultantes da aplicação do INCC a partir da configuração da mora. A correção monetária, a contar do parcial inadimplemento do contrato, foi excluída porque importou em efetiva remuneração do capital, elevando-se o saldo contratual histórico, circunstância que não se compatibiliza com a ausência de culpa dos consumidores, ressaltando-se que não fosse o parcial descumprimento do contrato pela construtora nenhuma atualização do saldo devedor seria exigida.
Nesse sentido já decidiu o TJSP: “Parcial inadimplemento do contrato. Circunstância que autoriza o afastamento do INCC como forma de reajuste do débito histórico. Mora atribuída à vendedora que importa no congelamento do saldo devedor” (Apelação Cível n. 1030657-45.2013.8.26.0100). Irrelevante, neste cenário, qualquer discussão relacionada à natureza da correção monetária. Não fosse o descumprimento do contrato, nenhum aporte adicional seria exigido. Deste modo, fica consignado que o INCC não incide durante a mora, devendo-se aplicar o IGPM”.
Por fim, não é aceitável a retenção da entrega das chaves exclusivamente pela existência de eventuais valores em aberto, sobretudo se considerável valor já tiver sido pago, sendo ilegal tal restrição e manobra que muitas vezes a construtora impõe.
Caso tenha restado mais alguma dúvida, estamos à disposição para esclarecer.
